STJ julgará exclusão do ICMS-ST do PIS/Cofins e direito a crédito

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem pela frente duas importantes discussões tributárias. Ambas envolvem ICMS-ST (substituição tributária) e PIS e Cofins. Uma delas trata da possibilidade de exclusão do imposto estadual da base de cálculo das contribuições devidas pelo contribuinte substituído – que não é o responsável pelo recolhimento do ICMS-ST. A outra do direito a créditos dos tributos federais. Na substituição tributária, a cobrança é concentrada em um dos integrantes da cadeia (o substituto tributário), que paga todo o tributo pelos demais (os substituídos tributários). Com a concentração, pretende-se inibir a sonegação fiscal.

Os dois assuntos ganharam destaque depois de a 1ª Turma suspender um julgamento para verificar se o que estava sendo discutido – o direito a créditos de PIS e Cofins pelo substituído tributário – não se encaixava em tese afetada para julgamento sob rito dos recursos repetitivos. Chegou-se à conclusão que não. Por meio de repetitivos, o STJ pretende definir se é possível excluir o valor correspondente ao ICMS-ST do cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins devidas pelo contribuinte substituído. A discussão é parecida com a da “tese do século”, julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e que trata da exclusão do imposto estadual da mesma base.

O pedido de vista, na 1ª Turma, foi feito pelo ministro Gurgel de Faria. No julgamento, os ministros trataram da possibilidade de creditamento de PIS e Cofins pelo substituído tributário dos valores recolhidos a título de ICMS-ST no regime não cumulativo. “O tema é semelhante, mas não é exatamente igual”, afirmou o ministro Gurgel de Faria na sessão de terça-feira da 1ª Turma. Em junho, quando o julgamento estava para ser interrompido, a ministra Regina Helena Costa disse que não se tratava do mesmo tema. “Aqui nós estamos tratando de aproveitamento de créditos, não de exclusão de base de cálculo. Uma coisa é exclusão da base de cálculo, outra aproveitamento de crédito no regime não cumulativo”, afirmou a ministra.

No julgamento, o pedido da Fazenda Nacional foi negado. Os procuradores defenderam que o ICMS-ST não compõe o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das contribuições para o substituído, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior (em todas as etapas da cadeia). A questão foi julgada por meio de dois casos. Em um deles, a rede de supermercados catarinense Germânia pedia o direito à ampla fruição de crédito de PIS e Cofins sobre o valor de ICMS-ST pago na etapa anterior. A empresa alegou que o imposto integra seu custo e deve gerar créditos das contribuições sociais. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), com sede em Porto Alegre, havia aceitado o pedido (REsp 1959723).

No outro, a TAJ Comercial Agrícola, que atua como revendedora (varejista), argumentou que, ao adquirir bens do substituto, qualifica a operação como custo de aquisição e, por isso, entende como devido o desconto de créditos das contribuições incidentes sobre o montante relativo ao ICMS-ST, recolhido pelo fornecedor na etapa anterior, uma vez que tal valor seria irrecuperável (REsp 1967683). Na 2ª Turma, o entendimento é contrário aos contribuintes. Por isso, a questão poderá ser levada à 1ª Seção, para uniformização da jurisprudência. Em julgamento realizado em 2016, os ministros definiram que o contribuinte não tem direito a creditamento dos valores que, na condição de substituído tributário, pagam ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-ST (REsp 1456648).

Nos repetitivos, a serem analisados também pela 1ª Seção, os contribuintes tentam aplicar a decisão do STF que excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins. Mas, de acordo com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), não seria possível, já que, como o STF esclareceu nos embargos, deve ser excluído o ICMS destacado na nota. “O destaque desse ICMS acontece lá no substituto tributário. O substituído, como não paga, não destaca na nota. Na substituição só um paga”, diz em nota o órgão.

A decisão a ser tomada servirá de orientação para as instâncias inferiores (REsp 1896678 e REsp 195826). O STF já reconheceu que a discussão é infraconstitucional. Existem 1.976 processos em tramitação sobre o tema na segunda instância, segundo dados do STJ. A 2ª Turma vinha decidindo que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins devidas pelo substituído. Já a 1ª Turma nunca julgou o tema de forma colegiada. Mas em muitas monocráticas, os ministros indicavam que o tema era constitucional – antes de o STF se manifestar em sentido contrário.

Fonte: site Lopes & Castelo